Le clausole, se specificano a pena di esclusione i requisiti minimi di un prodotto in un bando di gara, sono escludenti
Il TAR Lombardia ha affermando che le clausole del bando di gara che stabiliscono i requisiti minimi di un prodotto, rendendo l'oggetto dell'affidamento impossibile o illecito, devono essere considerate come "clausole escludenti". Inoltre, tali clausole sono soggette a un'impugnazione immediata e autonoma, altrimenti il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione risulterebbe inammissibile.
Nel caso specifico, la società ricorrente si era opposta all'esclusione da una procedura di gara per servizi di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti, contestando le clausole del capitolato di gara che stabilivano i requisiti minimi per i contenitori dei rifiuti sanitari, a pena di esclusione in caso di non conformità.
Il Collegio ha respinto il ricorso sostenendo che avrebbe dovuto essere presentato tempestivamente contro il bando di gara e il capitolato, entro il termine previsto a pena di decadenza che decorre a partire dalla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione. La società ricorrente lamentava la presunta inesistenza sul mercato del bene richiesto dall'ente appaltante o, comunque, la sua illiceità, sottolineando la mancanza di omologazione secondo la normativa ADR, anche nel caso in cui il bene fosse stato reperibile. Di conseguenza, quindi, le clausole contestate tardivamente, sono state ritenute escludenti e quindi soggette a impugnazione immediata e autonoma. A supporto di questa interpretazione, viene menzionata la recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146) che richiama i principi giuridici già affermati in precedenti decisioni dove vengono elencate le situazioni in cui le clausole escludenti sono soggette a immediata impugnazione, tra cui è particolarmente rilevante per il caso dedotto, la previsione di «regole che rendono la partecipazione incongruente o addirittura impossibile» (Adunanza plenaria n. 3 del 2001).
In conclusione, la sentenza pone l’accento sull'importanza di contestare tempestivamente le clausole escludenti presenti nei bandi di gara, al fine di evitare l'inammissibilità dei ricorsi contro le decisioni di esclusione dall'appalto. La chiarezza nei requisiti e la conformità alle normative di settore risultano, pertanto, fondamentali per garantire una partecipazione corretta e trasparente alle procedure di appalto pubblico. (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 febbraio 2024, n. 376)